A German manufacturer of industrial equipment supplied and installed machines in two factories for the respondent, a French company. The respondent withheld payment of part of the price alleging serious defects in the machines. After the machines had been installed, the manufacturer went into insolvency. The liquidator appointed to act on behalf of the manufacturer initiated arbitration proceedings to recover the unpaid amounts and, in anticipation of the final decision, requested immediate payment of an amount he alleged to be indisputably due.

Un fabricant d'équipements industriels allemand fournit et installa des machines dans deux usines appartenant à la défenderesse, une société française. La défenderesse refusa de payer une partie du prix en invoquant de graves défauts dans les machines. Après l'installation des machines, le fabricant fut déclaré en cessation de paiement. Le mandataire-liquidateur nommé pour agir à la place du fabricant déposa une demande d'arbitrage pour recouvrer les sommes impayées et, dans l'attente de la décision finale, demanda le paiement provisoire d'une somme qu'il prétendait lui être incontestablement due.

Un fabricante alemán de equipos industriales suministró e instaló maquinarias en dos fábricas del demandado, una sociedad francesa. El demandado retuvo el pago de una parte del importe alegando que las máquinas presentan serios defectos. Una vez instaladas las máquinas, el fabricante se declaró insolvente. El administrador judicial designado para actuar en nombre del fabricante inició un procedimiento de arbitraje para recuperar las cantidades adeudadas y, en previsión de la decisión final, solicitó el pago inmediato de una suma que declaró indiscutiblemente adeudada.

'1. La nature de la demande

64. Le Demandeur a conclu à ce que [la Défenderesse] soit condamnée à lui payer à titre provisoire la somme de […], somme qui, selon lui, serait incontestablement due. Le Demandeur appuie cette demande provisionnelle sur l'article 23(1) du Règlement d'arbitrage de la CCI.

65. La Défenderesse s'y oppose : selon elle, cette demande est à examiner à la lumière du droit de procédure français et, comme elle ne présente pas un caractère « d'incontestabilité claire et absolue », elle doit être rejetée. Dans sa dernière écriture, la Défenderesse a encore ajouté que le résultat serait identique même si, par hypothèse, le droit de procédure français n'était pas applicable à cet arbitrage. Selon la Défenderesse, [le Demandeur] n'a en effet pas démontré que les conditions pour l'octroi de mesures provisoires selon la pratique arbitrale sont réunies en l'espèce, soit notamment celle de l'urgence.

66. La demande provisionnelle formulée par [le Demandeur] semble en effet être calquée sur ce qu'un plaideur peut obtenir en référé devant des juges français. Selon la règle générale énoncée à l'article 808 NCPC, le Président du Tribunal de Grande Instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent pas à une contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. En outre, l'article 809 al. 2 NCPC permet à ce juge d'accorder une provision au créancier ou d'ordonner l'exécution d'une obligation, même s'il s'agit d'une obligation de faire. Selon la jurisprudence française, aujourd'hui constante, l'article 809 NCPC est indépendant de l'article 808 NCPC, de sorte que l'urgence ne constitue pas une condition d'application du référé-provision selon l'article 809 al. 2 NCPC, contrairement aux mesures que le président peut ordonner en vertu de l'article 808 NCPC 1. Dans les deux cas, cependant, le juge devra examiner si l'obligation est sérieusement contestable ou non, sans être amené à interpréter un contrat, trancher des questions de fait contestées, passer outre à une exception de compensation, etc 2.

67. Il apparaît que les décisions prises par les juridictions de référé sur la base de l'article 809 al. 2 NCPC 3 ont pour but :

d'assurer la protection immédiate du créancier, et par-delà, de moraliser les relations juridiques en déjouant les calculs de ceux qui, malgré l'évidence de leur dette, comptent sur la répugnance de l'adversaire à engager un procès et sur les lenteurs inhérentes à toute procédure pour retarder une échéance qu'ils doivent pourtant savoir inéluctable. 4

68. En outre, il n'est pas rare que le demandeur, satisfait par l'octroi d'un référé exécutoire par provision, renonce ensuite à agir au fond 5.

69. Cela dit, il faut garder à l'esprit que le présent tribunal arbitral n'est pas une juridiction de référé, mais une juridiction de fond. De plus, le droit procédural français n'est pas applicable à cet arbitrage 6. Si les parties ont bien choisi un droit matériel, à savoir le droit français, elles n'ont pas choisi de droit de procédure. En outre, on rappellera que la loi de procédure du pays où se déroule l'arbitrage, la nationalité des parties ou des arbitres ou encore la loi applicable au fond du litige ne constituent plus des critères de détermination pour les règles de procédure 7.

2. Les règles applicables à une demande en paiement provisionnel

70. Un tribunal arbitral saisi d'une demande en paiement provisionnel doit déterminer les règles qu'il doit lui appliquer en sa qualité de juridiction de fond. Avant d'examiner ces règles, on notera qu'il est incontesté depuis fort longtemps qu'un tribunal arbitral siégeant en France est compétent pour ordonner des mesures provisoires 8. La jurisprudence française a aussi reconnu le droit d'ordonner de telles mesures dans une sentence partielle 9 et la possibilité d'exécuter de telles sentences en France 10.

71. En l'espèce, l'acte de mission prévoit en son article IX que la procédure sera conduite par voie d'ordonnances que l'arbitre émettra à chaque fois que cela s'avérera nécessaire. Cette solution est conforme à l'article 1494 al. 2 NCPC qui autorise l'arbitre siégeant en France à régler la procédure, autant qu'il est besoin, soit directement, soit par référence à une loi ou à un règlement d'arbitrage. Elle est aussi conforme à l'article 15(1) du Règlement d'arbitrage CCI qui dispose que la procédure devant le tribunal arbitral est régie, dans le silence dudit règlement, par les règles que les parties, ou à défaut le tribunal arbitral, déterminent, en se référant ou non à une loi nationale de procédure applicable à l'arbitrage.

72. Le Règlement d'arbitrage CCI dispose en outre que le tribunal arbitral peut ordonner à la demande d'une partie « toute mesure conservatoire ou provisoire qu'il estime appropriée ». Le tribunal arbitral peut subordonner l'octroi d'une telle mesure « à la constitution de garanties adéquates par le requérant » (Article 23(1) du Règlement d'arbitrage CCI).

73. Or, la distinction entre mesures « conservatoires » et « provisoires » est souvent peu claire 11. Par mesures conservatoires on peut entendre l'ensemble des mesures visant à conserver les droits des parties en attendant une décision au fond 12. Il est moins aisé de proposer une définition pour les mesures dites « provisoires ». Parfois, on y inclut non seulement les mesures tendant à éviter un dommage et/ou l'aggravation ou l'extension du litige, mais également les mesures relatives aux frais de procédure ou les demandes de cautio iudicatum solvi13.

74. Les demandes en référé-provision semblent être d'une autre nature, comme l'a déjà constaté Normand (67 supra et note 52). Dans l'affaire Eurodif, la Cour de cassation a aussi eu l'occasion de noter qu'une ordonnance de référé allouant une provision ne constituait pas une simple mesure provisoire ou conservatoire 14. En qui concerne l'arbitrage, et plus particulièrement l'arbitrage CCI, certains auteurs ont même exprimé des doutes sur le fait qu'un arbitre puisse ordonner le paiement d'une partie de la créance en s'appuyant sur le seul article 23 du Règlement d'arbitrage CCI 15. Il semble que certaines lois exigent une convention à cet effet 16.

75. Cela dit, on ne saurait qualifier toute demande visant à l'octroi d'un paiement provisionnel comme étant du même type qu'une demande en référé-provision français ou comme représentant l'équivalent d'un kort geding néerlandais. On ne saurait non plus exclure le pouvoir de l'arbitre d'ordonner un tel paiement de manière générale et chaque fois que les parties n'ont pas expressément conféré au tribunal arbitral une autorisation spéciale à cet effet. Dans certains cas, un tel paiement peut se révéler nécessaire pour garantir l'efficacité de la sentence au fond et, le cas échéant, s'avérer justifié au regard des intérêts en présence. Par conséquent, il n'est pas surprenant que des arbitres CCI aient, dans certaines affaires tout au moins, fait droit à de telles demandes 17.

76. Il s'ensuit qu'en l'espèce, la demande présentée par [le Demandeur] est en principe recevable, mais doit être examinée à la lumière des règles que l'on appliquerait à toute autre requête visant à l'octroi d'une mesure provisoire ou conservatoire par un tribunal arbitral.

77. Les mesures provisoires ou conservatoires qu'un tribunal arbitral peut ordonner sont examinées depuis 1999 par un groupe de travail de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (« CNUDCI »). Les travaux de ce groupe 18 devraient finalement aboutir à une modification de l'article 17 de la Loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international 19. En novembre 2003, ce groupe a examiné un texte révisé du projet modifiant ledit article 17 de la Loi type 20. Ce texte énonce en son deuxième paragraphe des catégories génériques qui décrivent les fonctions ou finalités des diverses mesures provisoires qu'un tribunal arbitral peut ordonner. Outre la catégorie des mesures usuelles visant à préserver ou à rétablir le statu quo, et celle des mesures destinées à empêcher que soit causé un préjudice qui pourrait finalement avoir pour effet de rendre l'exécution de la sentence ultérieure plus difficile, le texte prévoit qu'un tribunal arbitral peut aussi ordonner à une partie « de fournir un moyen préliminaire de constituer en garantie des biens qui pourront servir à l'exécution d'une sentence ultérieure » 21.

78. Parmi les conditions qui doivent être remplies pour l'octroi d'une mesure provisoire ou conservatoire, le texte proposé par le groupe de travail exige au paragraphe 3 que le requérant démontre 22 qu'un « préjudice irréparable sera causé si la mesure n'est pas ordonnée, et qu'un tel préjudice l'emporte largement sur celui que subira la partie touchée par la mesure si celle-ci est accordée » 23.

79. Il faut ensuite aller jusqu'au paragraphe 7 dudit texte pour retrouver l'autre condition qui, normalement, est aussi exigée en matière de mesures provisoires, à savoir l'urgence. Or, les dispositions du paragraphe 7 régissent plus particulièrement les mesures pouvant être ordonnées ex parte, c'est-à-dire sans en avertir la partie contre laquelle les mesures sont requises. Ce nonobstant, il semble que l'urgence demeure néanmoins le signe distinctif de toute mesure provisoire ou conservatoire, qu'elle soit ordonnée ex parte ou à l'issue d'une procédure contradictoire 24.

80. Les résultats des travaux effectués par ce groupe de travail reflètent la pratique qui est suivie aujourd'hui dans les arbitrages internationaux, exception faite de la question toujours très controversée de savoir si un tribunal arbitral doit aussi pouvoir ordonner des mesures ex parte25. Par conséquent, il convient de s'en inspirer pour la décision à prendre dans la présente procédure.

81. En examinant la requête [du Demandeur] à la lumière des règles élaborées par ce groupe de travail, on doit constater qu'il n'a pas allégué qu'il serait menacé d'un préjudice irréparable si aucun paiement provisionnel n'était immédiatement effectué en ses mains. Plus particulièrement, [le Demandeur] n'a pas allégué dans ses écritures que [la Défenderesse] était en train de faire disparaître ses biens ou d'organiser son insolvabilité. Il n'a pas été allégué non plus qu'en l'absence d'un tel paiement, [le fabricant] éprouverait de graves difficultés de trésorerie, argument qui aurait d'ailleurs paru peu crédible eu égard au fait que cette société se trouve déjà en état d'insolvabilité. En somme, le Demandeur s'est contenté d'affirmer que sa créance était incontestable, comme il l'aurait fait devant une juridiction de référé française, tout en admettant, cependant, que le droit de procédure français n'est pas applicable à cette procédure d'arbitrage. Dans ces conditions, l'arbitre estime qu'il ne se justifie pas d'allouer au Demandeur une provision avant que les défenses et exceptions au fond, soit notamment les créances compensatoires alléguées par [la Défenderesse], aient été examinées de manière approfondie. Par conséquent, la requête visant à l'obtention d'un paiement provisionnel est rejetée.'

1
L'urgence est cependant requise si le différend doit finalement être tranché par un arbitre, Rev. arb. 1998, p. 673 ; Cass. com. 29 juin 1999, D. 1999, Jurisprudence, p. 647 ; Cass. 2e D. 2002, Jurisprudence, p. 2439.

2
Couchez, Procédure civile, Paris 1998, p. 36.

3
Des décisions similaires peuvent être prises par les juges néerlandais sur la base des articles 289 et ss du code de procédure néerlandais (kort geding).

4
Normand, J., cité in : Fouchard/Gaillard/Goldman, op. cit., n° 1339, p. 742.

5
Knoepfler, François, « Les décisions rendues par l'arbitre à la suite d'un examen Prima Facie », Bull. ASA 2002, p. 587, 606. Pour une analyse très approfondie de ces décisions, voir : Cour de Justice des Communautés européennes, Van Uden Maritime BV c. Deco-Line, 17 novembre 1998, Rev. arb. 1999, p. 143 et ss.

6
La clause d'arbitrage se limite à désigner le droit applicable au fond du litige. De plus, elle restreint l'application du droit matériel français - choisi par les parties - aux questions d'ordre contractuel.

7
De Boisséson, Matthieu, Le droit français de l'arbitrage interne et international, n° 705, p. 657.

8
Fouchard/Gaillard/Goldman, op. cit., n° 1316, p. 730, en ce qui concerne le pouvoir des arbitres siégeant en Allemagne d'ordonner des mesures provisoires : voir paragraphe 1033(1) de la nouvelle loi allemande sur l'arbitrage.

9
Yves Derains & Rosabel E. Goodman-Everard, in : Intl. Handbook on Comm. Arb. Suppl. 26-70 (1998).

10
Tribunal de Grande Instance, Paris, 9.7.92, Sté Industrielle export-import v. Sté GECI et GFC, Rev. arb. (1993) p. 303, n. Jarrosson ; Dame Nassibian v. Nassibian, Cour de Cassation, 6 novembre 1979, 107 J.D.I. 95 (1980) ; Ancel, Jean-Pierre, « Measures Against Dilatory Tactics: The Cooperation Between Arbitrators and the Courts », in : ICCA Congress Series No. 9, pp. 410-421 (1999). Pour l'Allemagne : voir paragraphe 1033(2) de la nouvelle loi allemande sur l'arbitrage.

11
Bond, Stephen, in: Mesures conservatoires et provisoires en matière d'arbitrage international, Publication CCI n° 519, Paris 1993, p. 10.

12
De Boisséson, op. cit., n° 305 (B), p. 255.

13
Pour une énumération de mesures possibles, voir, p.ex. : Reiner, Andreas, « Les mesures provisoires et conservatoires et L'arbitrage international, notamment l'arbitrage CCI », in : J.D.I. 1998, pp. 853 et ss.

14
Cass. civ. 1er, 14 mars 1984, 1er arrêt ; Rev. arb. 1985, p. 69, note Couchez ; D., 1984, p. 629, note Robert (arrêt rendu à propos d'un arbitrage international).

15
Knoepfler, Bull. ASA 2002, pp. 587 ss, 607.

16
La loi néerlandaise sur l'arbitrage de 1986, par exemple, exige une convention spéciale (article 1051) si les parties veulent conférer à un tribunal arbitral ou à son président le pouvoir de statuer en référé. Une convention spéciale est aussi exigée par l'Arbitration Act anglais de 1996 (Section 39) pour ordonner des mesures qui se confondent avec ce qui peut être attribué dans la sentence finale, notamment le paiement d'une somme d'argent.

17
P. ex. : arbitrage CCI n° 7544 (1996) cité in : Reiner, Andreas, « Les mesures provisoires et conservatoires et l'arbitrage international, notamment l'arbitrage CCI », in : J.D.I. 1998, p. 889 ; autre affaire citée par Reiner dans laquelle la mesure sollicitée a été accordée, soit un paiement sur un compte bancaire donnant des intérêts : affaire CCI n° 9278 (1997). Dans d'autres affaires citées par Reiner, de telles demandes ont apparemment été rejetées, soit notamment dans les affaires CCI n° 8113, 8223, 8786 et 6632.

18
« Groupe de travail II - Arbitrage et conciliation ».

19
L'article 17 de la Loi type de la CNUDCI est intitulé : « Pouvoir du tribunal arbitral d'ordonner des mesures provisoires ».

20
Trente-neuvième session, Vienne, 10-14 novembre 2003, Doc. A/CN.9/545.

21
Article 17, paragraphe 2, lit. [c] du texte révisé.

22
« [démontrer][montrer][prouver][établir] ». Lors de la trente-neuvième session, il a été proposé de remanier le libellé de cette disposition afin de la rendre aussi neutre que possible : « La partie demandant la mesure provisoire ou conservatoire convainc le tribunal que : … ».

23
Article 17, paragraphe 3, lit. [a] du texte révisé.

24
« Urgency is nonetheless the hallmark of provisional measures »; Donovan, Donald Francis, « The Scope and Enforceability of Provisional Measures in International Commercial Arbitration, A Survey of Jurisdictions, the Work of UNCITRAL and Proposals for Moving Forward », ICCA Congress Series no. 11, 2003, pp. 82 ss, 120/121.

25
Voir, notamment : Rapport, Trente-septième session, Vienne 7-11 octobre 2002, Doc. A/CN.9/523, chapitre A, paragraphe 16, page 6.